4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasına göre, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu Toplu İş Sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Aynı maddenin 7. fıkrasına göre ise, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Muvazaa, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 18 inci maddesinde düzenlenmiş olup, ta­rafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi ger­çek iradelerine uyma­yan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görü­nüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir[1]. 4857 sayılı İş Kanunu m.2/7’de, bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren iş­çilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırıl­maya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtil­miştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl iş­veren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçi­sinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır”[2].

Muvazaa ile ilgili olarak Yüksek Mahkemenin verdiği kararlardan ba­zılarını şöyle özetleyebiliriz; “Asıl işverenin işçilerinin hakları kısıtlanmak suretiyle  alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılması”[3], “Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması”[4],  “Asıl işverene bağlı olan işçinin asgari ücretle çalıştırabilmek için işyerinde taşeron olarak görülen ve değişen kişilerin işçisi olarak işini sürdürmesi” [5], “Şeklen ilahe yolu ile üçüncü kişiler yanında çalıştırılan işçilerin aynı işyerinde çalışmala­rında bir kesinti olmaması ve asıl işveren (davalı) ile taşeron arasında yapılan kısa süreli sözleşmelerde kaç işçinin işe alınacağının, niteliklerinin ve öğle yemeklerinin asıl işveren tarafından verileceğinin yer alması”[6], “Asıl işin grev uygulamasından önce taşerona verilip sendikasız işçi çalıştırılmak isten­mesi” [7], “toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe gireceği tarihten kısa bir süre önce işten çıkarılan işçilerin 15 gün sonra taşeronlar yanında çalıştırılmaya başlan­ması” [8], “Asıl işin bölümlere ayrılarak alt işverenlere verilmesi” [9]  ve aynı şekilde “Müteahhide verilen işte çalışan işçilerin müteahhit değiştiği halde çalışmaya devam etmesi, işçileri işe alınmaları ve çıkarılmaları konusunda esas yetkinin ve denetimin asıl işverende olması ve her türlü araç ve gerecin onun tarafından sağlanması” [10], hep “muvazaalı” veya “kanuna karşı hileli” işlem kabul edilmiş, bu nedenle doğan “işçilik haklarından” ve “sendikal ala­caklardan” Yargıtay asıl işvereni de alt işveren ile “birlikte sorumlu” tutmuş­tur [11]. Ayrıca Yargıtay’a göre, “Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilme­lidir”[12].

Ayrıca, “davacının … Pazarlama ve Satış AŞ’nin denetim ve direktifleri altında çalıştığı, bu Şirket personelinin kıyafetini giydiği, sigortalı olarak çalışmasının bildirildiği işverenden değil de … AŞ yetkililerinden emir ve talimat aldığı anlaşılmakta olup davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup tekrar bozmayı gerektirmiştir”[13].

Ancak, asıl işveren tarafından işçinin iş akışını etkileyebilecek nitelikte olan işçilere izin verilmesi, yapılan işlerin kayıt altına alınması, işin icrası sırasındaki işçilerin çalışma durumları ile ilgili değerlendirmeler yapılması ve işyerinin genel düzeninin sağlanmasına yönelik emir ve talimatlar verilmesi, asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını göstermez[14].

[1]    Y9HD.13.11.2017, E.2016/29641, K.2017/18039; ÇİL, Şahin, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.220 vd.

[2]   Y9HD.12.10.2017 T, E.,2016/24731 K.,2017/15641 Legalbank; URHANOĞLU, İştar /KÖKEN, Şemalarla Bireysel İş Hukuku, s.24.

[3]    Y9HD.16.4.2009, 42564/10854, Çalışma ve Toplum D., 23, s.342-344.

[4]    Öğretide bu düzenleme eleştirilmekte ve bu hükmün Anayasa’nın eşitlik ilkesi (AY m.10) ile herkesin dilediği alanda ve sözleşme ve çalışma özgürlüğüne (AY m.48) aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Bkz: DEMİR, Fevzi, İş Hukuku ve Uygulaması, s.43.

[5]    Y9HD. 14.5.2007, 3132/14914 Çalışma ve Toplum D., 15, s.242.

[6]    Y9HD. 29.01.2007, 309/1006, Tekstil İşveren D. Mart-Nisan 2008, s.4

[7]    Y9HD. 28.4.2015 T., E.2015/8079, K.2015/15242 Legalbank.

[8]    Y9HD. 25.11.2010 T., E.2008/40816, K.2010/34720 Legalbank.

[9]    Y9HD. 19.01.2016 T., E.2015/35152, K.2016/1279 Legalbank.

[10]   Y9HD. 27.5.2010, 2010/18030, 2010/15022 K., Legalbank.

[11] Yargıtay’ın bu konudaki görüşü devam etmektedir. Y9HD.19.01.2016 T., E.2014/ 25914, K.2016/1179; Y9HD 24.1.2013, E.2010/38663, K.2013/2930; Y9HD.27.11.20012 T., E.2011/51419, K.2012/39553; Y9HD.27.3.2012 T., E.2011/26980, K.2012/10284; Y9HD.9.5.2011 T., E.2011/12247, K.2011/13820; Y9HD.13.03.2014 T., E.2013/12836, K.2014/8253 Legalbank.

[12]   Y9HD.12.10.2017 T., E.2016/24731, K.2017/15641 Legalbank.

[13] Y9HD.30.10.2023 T., E.2023/16059, K.2023/16275 Legalbank.

[14] Y9HD.07.11.2023 T., E. 2023/12192., K.2023/16715 Legalbank.