İşçinin işverenden izin almaksızın ve haklı bir nedeni ol­maksızın 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen süreler kadar işe devam etmemesi hali de­vamsızlık olarak tanımlanabilir. Devamsızlığın ispat yükü işverene aittir. İş­veren devamsızlık olgusunu tuttuğu tutanaklar, çektiği ihtarnameler, işyeri kayıtları ve tanıklar aracılığı ile kanıtlayabilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, biri devamsızlığın süresi, di­ğeri sebebi olmak üzere her iki koşulun birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Yani devamsızlık haklı sebebe dayanıyorsa iş sözleşmesi bildirimsiz feshedi­lemez. Haklı nedenler; İstirahat, bir yakının ölümü, yardıma koşma zorunlu­luğu, resmi makamların çağrısı, tutukluluk, eşinin doğumu gibi haller sayıla­bilir. Burada önemli olan objektif iyi niyet kurallarına tarafların uymasıdır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Y9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Y9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Y9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Y9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Davalının 4857 sayılı Yasanın 25. maddesi (g) alt bendinde yer alan ve “işçinin işe devamsızlığı” haline ilişkin öngörülen düzenleme gereğince, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği ve iş akdini haklı olarak feshettiğini yöntemince ispat ettiği sonucuna ulaşılmalıdır. Bu durumda, dosya içeriğine uygun olmayan yazılı gerekçeyle, davalı tarafından iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğinin ispat edilemediğine karar verilmesi isabetli değildir (Y9.HD. 23.02.2021 gün, 2021/1158 E, 2021/4708 K.).

Sonuç olarak, işçinin işverenden izin almaksızın ve haklı bir nedeni ol­maksızın 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen süreler kadar işe devam etmemesi hali de­vamsızlık olarak tanımlanabilir. Devamsızlığın ispat yükü işverene aittir. İş­veren devamsızlık olgusunu tuttuğu tutanaklar, çektiği ihtarnameler, işyeri kayıtları ve tanıklar aracılığı ile kanıtlayabilir. Yargıtay uygulamasına göre, “İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmaz. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.