Yargıtay’a göre, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK’nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanun’un 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanun’un 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK’nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 80. maddesi ile TCK’nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eylemi suç olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre; İlçe Halk Eğitim Müdürü olarak görev yapan sanığın, aynı ilçenin kaymakamı olarak görev yapan katılan tarafından 22.05.2013 tarihinde kaymakamlık makamına çağrıldığı, daha önceki görüşmelerinde katılanın kendisine hakaret ettiğini iddia eden sanığın, olay tarihindeki görüşme sırasında da benzer eylemlerde bulunulabileceği düşüncesiyle, üzerindeki cep telefonunun ses kayıt etme özelliğini açık bırakarak, içeri girdiği ve görüşme esnasında katılanın kendisine söylediği sözleri gizlice kaydettiği, yaklaşık bir hafta sonra, bir siyasi partiye mensup olan ve daha önce kendisini İlçe Milli Eğitim Şube Müdürü olarak görmek istediklerini söyleyen tanıklar ziyaret için yanına geldiklerinde, katılanın kendisine hakaret ettiğinden söz ederek, 22.05.2013 tarihli ses kaydını tanıklara dinlettiği, akabinde konuşmalarının kaydedildiğini işiten katılanın 04.06.2013 tarihinde sanıktan şikayetçi olması üzerine, sanık hakkında başlatılan adli soruşturma kapsamında, sanığa ait cep telefonuna el konularak, şikayete konu ses kaydının kolluk görevlilerince çözümünün yapıldığı,

04.06.2013 tarihli tutanak içeriği ve tarafların beyanlarına göre; 1 dakika 12 saniyesi kaydedilen görüşme esnasında, sanığın, “İyi günler” sözünden sonra, kaymakam olan katılanın, “Ben şurada iki üç ay sonra gideceğim, kimseye tatsızlık filan çıkarmak istemiyorum. Benim canımı sıkmayın yani. Ben mülkiye görevi yapıyorum, 10-11 yıldır yöneticilik yapıyorum, bu kadar rezil bir milli eğitim görmedim. Onu bir kere söyleyeyim. Bu kadar konuşan bir milli eğitim de görmedim bu çerçevede….Hiçbir zaman siyasilerle birlikte olduğunu görmeyeceğim. Eğer görürsem parçalarım. Hem parçalarım, hem aşağılarım. Onun da asabını sinkaf ederim…Hiçbir şey yapmayacaksın. Bunların kararını ben veririm. Ben İlçe Milli Eğitim Müdürü yapacaksam, ben yaparım. Onlar yapamaz. Tamam? Ben yaparım. Onların kıçından mıçından ayrılacaksın…Hiç umurumda da değil yani, bana bir şey de yapamazlar. Hiç bir şey de yapamazlar yani.” şeklinde sözler söylediği, kaydedilen konuşma içeriğinin bir kısmının ise tespitinin mümkün olmadığı anlaşılmakla,

Kaydedilen konuşmanın sadece sanık ve katılan arasında geçmesi ve sanığın tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesi nedeniyle TCK’nın 133/1. maddesinde tanımlanan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği belirlenerek yapılan değerlendirmede; sanığın, başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, katılanın kendisine karşı suç işlemekte olduğuna dair iddiasını ispatlama ve kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlama amacıyla katılanla aralarında geçen konuşmaları kayda alması nedeniyle hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığı kabul edilemeyeceği gibi, görüşme sırasında, katılanın özel yaşam alanına dahil ve onun özel hayatının gizliliğini ihlal edecek bir husus kaydedilmediğinden, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşmadığı, katılanın makam odasındaki aleni olmayan konuşmalarını gizlice kaydeden sanığın, bu ses kaydını, katılanın kendisine hakaret ettiğine dair iddialarına delil olarak yetkili adli makamlara vermek yerine, bir siyasi partinin mensubu olan tanıklara hukuka aykırı olarak dinleterek ifşa etmesinden dolayı 6352 sayılı Kanun’un 80. maddesi ile değişik TCK’nın 133/3. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle sanık hakkında görüntü veya seslerin kaydedilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması gerekir”[1].

Sonuç olarak, Yargıtay’ın yukarıda verdiği karar gibi değişik tarihlerde verdiği emsal kararlar dikkate alındığında; bir kişinin izinsiz ses kaydı alma eyleminin suç teşkil etmemesi için öncelikle, kişinin şahsına yönelik olarak gerçekleşen hukuka aykırı davranışı başka şekilde ispat edememesi ve bu konuda başka bir delil bulamaması gerekir. Ayrıca yapılan ses kayıt işleminin sadece mağduriyeti ispat amacı taşıması ve ses kaydının provokatif şekilde yönlendirmelerle elde edilmemesi ve üçüncü kişilere ifşa edilmemesi gerekir. Son olarak, ses kaydının alınmaması durumunda delillerin kaybolma ve bir daha elde edilememesi riskinin bulunması gerekir. Ve ses kaydının ani gelişen durumlar nedeniyle alınması ve alınan ses kaydına sonradan ekleme, çıkarma yapılmaması gerekir

[1] Y9HD.07.10.2015 T., E.2015/339, K.2015/14731 Legalbank.