Fesih, iş sözleşmesini derhal ya da belirli bir sürenin geç­mesi ile sona erdiren, karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek yanlı irade açıkla­ması olarak tanımlanmaktadır [1].

Fesih hakkı her iki tarafa da tanınmıştır ve diğer tarafın kabulüne gerek olmayan bir irade beyanıdır. Fesih açıklamasında yazılı bildirim şartı, daha önce sadece İş Kanununun 25/2 (Mülga İş Kanunu m.17/II) bendine göre, “haklı sebeple” yapılan fesihlerde aranırken, artık yeni İş Kanunuyla getirilen deği­şiklikte “ihbar önelli” fesihlerde de yazılı bildirim şartı aranmaktadır (İşK. m.19/1). Esasen, İş Kanununun 109. maddesi uyarınca bildirimlerin ya­zılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Fakat, bu bildirimler deği­şik­likten önce “ispat şartı” olarak kabul ediliyordu [2]. Bu defa getirilen de­ği­şiklikte fesih bildiriminin “yazılı” olarak yapılması ve fesih sebebinin “açık ve kesin” bir dille belirtilmesi hükme bağlandığından, “geçerlilik şartı” ha­line gelmiştir.

Hemen şunu da söylemek gerekirse, yazılı bildirim şartı sadece “ihbar öneli kullandırmak” suretiyle yapılan fesihlerde değil, aynı zamanda “ihbar öneline ait ücretin peşin ödenmek” suretiyle yapılan fesihlerde de geçerli­dir. Aksi halde, işten çıkarma “haklı” ve yeni Yasala getirilen “geçerli” bir sebebe dayansa bile, “usulüne uygun” yapılmaması nedeniyle “haksız” veya “geçersiz” sayılacak ve işçinin yargı kararıyla “işe iadesi” söz konusu olacaktır.

Fesih bildiriminin mutlaka taraflarca yapılacağı husu­sunda bir hüküm bulunmadığından temsil ile ilgili genel hükümler burada da uygulama alanı bulmaktadır. Buna göre, temsil yetkisi bir şekle tabi olarak verilmemekte­dir, zımni bir irade beyanıyla da verilebilir. Ne var ki genellikle mümessile, temsile yetkili olduğunu ispat edebilmesi için bir “yetki belgesi” verilmek­tedir. Eğer kişinin Kanundan veya hukuki işlemden doğan bir temsil yetkisi yoksa” yetkisiz temsil” söz konusu olacak, böyle bir durumda da bil­dirimin geçerli sayılabilmesi için temsil edilenin icazet vermesi gerekecektir [3].

Fesih bildirimine yetkili olanlar ise, iş sözleşmesinin taraflarıdır. Yani işçi, işveren ve bunların Yasal temsilcileridir. Medeni Kanun, çeşitli hüküm­leri ile sözleşme yapabilme özgürlüğüne bazı sınırlamalar getirmiştir. Bu sı­nırlamalardan en önemlileri, kişinin medeni haklardan yararlanma ve bunları kullanma yeterliliğine ilişkindir. Bu yeterlilik temyiz gücüne, yani makul su­rette hareket etme iktidarına sahip, reşit, 18 yaşını doldurmuş ve kısıtlı olma­yan kişiler için söz konusudur. (TMK m.11) Temyiz yetene­ğine sahip olma­yan 18 yaşından küçük işçi, anne, baba ya da Yasal temsilci­sinden izin veya onay almadan iş sözleşmesini feshetmeye yetkili değildir.

Fakat, anne, baba veya vasi, küçüğün bir meslek ya da sanatla uğraş­masına izin vermişlerse, küçük ayrıca izin almaksızın iş sözleşmesi yapabilir. Aynı şekilde, 18 yaşından küçük işçi, anne ve babasının izin veya onayıyla aile dışında yaşıyorsa, iş sözleşmesini kendi iradesi ile yapabilir ya da feshe­debilir.

Yargıtay’a göre, fesih bildirimi her zaman açık bir şe­kilde yapılmayabilir, olayların akışından taraflardan birinin davranışı ile söz­leş­meye son verildiği anlaşılabiliyorsa bu davranışın da fesih şeklinde değer­len­dirilmesi gerekir[4]. İşçinin hakarete uğraması üzerine işyerini terk etmesi de haklı fesih niteliğinde olup işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekir[5]. Yar­gıtay’a göre, işçinin açık bir iradesi olmadan uzunca bir süre ücretsiz izne çıkarılması iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi anlamına gelir[6]. Ücret­siz izni kabul etmeyen işçinin işyerini terk etmesi ise işçinin sözleşmeyi haklı feshi olarak kabul edilmelidir[7]. Yargıtay bir başka olayda işçiden tehdit ve baskı ile istifa dilekçesi alınmasını değerlendirmiş ve tehdit ve baskı sonucu işçinin elinden istifa dilekçesi alınması halinde sözleşmenin davalı işverence feshedildiğinin kabulü gerektiği sonucuna ulaşmıştır[8].

Türk Borçlar Hukuku esaslarına göre yenilik doğuran bir irade beyanı karşı tarafa ulaşma anından itibaren hukukî sonuç doğurur (TBK, m. 11/2). Fesih bildirimi işçi ya da işverence uygulamada genellikle işyerinde yapılmaktadır. İş Kanunu m.17’deki “bildirimin diğer tarafa yapıl­ması” iba­resiyle, fesih bildiriminde karşı tarafın öğrenmesine değil, karşı ta­rafa var­ması (ulaşması) anlatılmaktadır[9].

Süreli fesih bildiriminin askı süresinde de (raporlu, izinli) kullanılması mümkündür. İşçinin iş sözleşmesi raporlu (istirahatli) ol­duğu sü­rede askıda olduğu için söz konusu olan fesih bildirimi raporun bitim tari­hinde hüküm ve sonuç doğurur (TBK, m. 432/6). Örneğin işçi yıllık ücretli izinli ya da istirahat raporlu iken süreli fesih bildiriminde bulunulabilir ancak fesih bildirim süreleri yıllık ücretli iznin ya da istirahat raporunun bitiminden itibaren işlemeye başlar[10].

Yargıtay’a göre, iş sözleşmesinin feshi işleme konulma­mış ve işçi işine bir süre daha devam ettikten sonra sözleşme feshedilmişse, söz­leşmenin önceki tarihte feshedildiği kabul edilemez[11].Buna karşılık işçi­nin iş sözleşmesini feshinden sonra çalışmasını kesintisiz sürdürmesi halinde, sözleşmenin sona erdiği kabul edilemez[12]. İşçinin emeklilik nedeniyle iş söz­leşmesini feshinden sonra işverenin feshi sonuca etkili olmaz[13].

Sonuç olarak, fesih hakkı her iki tarafa tanınan ve diğer tarafın kabulüne gerek olmayan bir irade beyanıdır. Yargıtay’a göre, iş sözleşmesinin feshi işleme konulma­mış ve işçi işine bir süre daha devam ettikten sonra sözleşme feshedilmişse, söz­leşmenin önceki tarihte feshedildiği kabul edilemez. Yine, işçi­nin iş sözleşmesini feshinden sonra çalışmasını kesintisiz sürdürmesi halinde, sözleşmenin sona erdiği kabul edilemez.

[1] Tanımlar için bkz.EKONOMİ, Münir, s.153; TURAN, Kamil, s.125; ARASLAN ERTÜRK, Arzu, s.269; ÇALIK, Şefik, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güven­cesi, İstanbul 2005, s.69.

[2] Yarg.İç.Bir.K.18.12.1959, E.1958/28, K.1959/17; YHGK.10.01.1962 T., E.1962/ 9-4, K.1962/31;DEMİR, Fevzi, İş Hukuku ve Uygulaması, s.73; ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul  2000, s.160; ÇALIK, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, s.73.

[3] ODAMAN, Serkan, İşçinin haklı sebeple fesih hakkı, Aralık 2000 Ankara, YOD­ÇEM, s.48

[4] YHGK.17.2.2010 T., E.2010/9-83 K.2010/92 Legalbank.; KILIÇOĞ­LU/ŞEN-OCAK, s.304;KESER, Hakan, İş Sözleşmesinin Bildirimli Feshinde Ge­çerli Sebep, 3. Baskı, Ankara 2016, s.22-23; ARASLAN ERTÜRK, s.274; ÇA­LIK, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, s.74.

[5] Y9HD.25.4.2012 T., E. 2010/7314 K.2012/4260 Legalbank.

[6] Y9HD.4.12.2008 T., E. 2007/31333 K.2008/33412 Legalbank.

[7] Y9HD.18.1.2010 T., E. 2009/25659 K.2010/36 Legalbank.

[8] Y9HD.6.2.2009 T., E. 2007/34483 K.2009/1710 Legalbank.

[9] ÇELİK, Nuri, CANİKLİOĞLU, Nurşen, CANBOLAT, Talat, İş Hukuku Dersleri, s.422; KILI­ÇOĞLU, Mustafa/ŞENOCAK, Kemal, s.305-306. KESER, Bildirimli Fesihte Geçerli Sebep, s.23; ARASLAN ERTÜRK, s.274; ÇALIK, İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, s.71

[10] KESER, Bildirimli Fesihte Geçerli Sebep, s.29.

[11] Y9HD.05.03.1996 T., E.1995/29909, K.1996/3828. ÇİD. Mayıs 1996, s.27.

[12] Y9HD.11.12.2006 T., E.2006/25699, K.2006/32649 Çalışma ve Toplum, s.209.

[13] Y9HD.14.11.2006 T., E.2006/26468, K.2006/3004. Çalışma ve Toplum, s.293.