Kişilerin askerlik görevini yerine getirmek için işlerinden ayrılmaları ile askerlik ödevi sonrası hangi şartlarda işe tekrar başlayacakları hususu hem 4857 sayılı İş Kanunu’nda hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Özellikle işçilerin asker dönüşü çalıştıkları işyerinde tekrar çalışabilmeleri için getirilen düzenleme bir anlamda iş güvencelerinin sağlanmasını amaçlamaktadır.

İşçilerin askerlik ödevi sonrası hangi şartlarda işe başlayacakları hususu, 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiştir. İşveren, 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde belir­tildiği şekilde yasal ve askeri ödevinden dolayı işinden ayrılmak zorunda ka­lan işçilerden ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içerisinde işe girmek için başvuranları eski işine veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla (o andaki ücret seviyesinden) işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde iş­veren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma is­teğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder[1].

6098 sayılı Kanun’un 409 uncu maddesine göre de, “Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür”.

İşçinin askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talebinde bulunması mümkündür (İşK. m.14/3). Nitekim kıdem tazminatına hak kazandıran haller sayılırken muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılma bu haller arasında sayılmıştır. Ancak muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin iş sözleşmesi sona ermekte ve bu durum bir askı hali oluşturmamaktadır. Dolayısıyla işçinin aynı işyerinde askerlik sonrası tekrar işe başlaması halinde yeni bir iş sözleşmesi kurulması gerekmektedir. Bu durumda işçinin askerlik sonrası işe başlatılmaması halinde, iş güvencesi hükümlerine göre, işe iade hakkı bulunmamaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre, “Muvazzaf askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alındığından söz edebilmek için bu yönde karşılıklı açık iradelerin oluşması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesini 28/09/2015 tarihli bildirimi ile muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle; işyerinden ayrılmak zorunda kalacağı bildirilmiş, askerlik görevi sonrasında işe iadesinin yapılması için personel özlük hakkının muhafaza edilmesi talep edilmiştir. Dilekçede iş sözleşmesinin askıya alınması talebi açık biçimde yer almamıştır. Davacının dilekçesi 16/09/2015 tarihinde davacının görev yaptığı hastane başhekimliği tarafından insan kaynakları süreç yöneticiliğine bildirilmiş, bu yazı içeriğinde de iş ilişkisinin askıya alındığından söz edilmemiştir. Davacı işçi 28/03/2016 tarihinde verdiği dilekçede, 08/03/2016 tarihinde terhis olması sebebiyle görevine tekrar başlatılmasını talep etmiş, işveren tarafından davacıya gönderilen cevabi yazıda, tazminat ödemesinin yapılarak görevinin sonlandırıldığı bildirilmiştir. Davacının fesih yazısının kurum içi yazışmaya konu olması taraflar arasında askıya dair ortak iradelerin birleştiği anlamında değerlendirilemez. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31 inci maddesi muvazzaf askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alınması halini öngörmeyip, askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine öncelikle yeniden işe alınması imkanını sağlamaktadır. İşveren tarafından bu yasal yükümlülüğe aykırılık halinde, üç aylık ücret tutarında tazminat öngörülmüş olup, işçinin bu yolla işe başlatılmadığı tarih fesih olarak değerlendirilemez. İş güvencesi hükümleri iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde; işe iade imkanı sağlamakta olup, somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle davacı işçi tarafından 28/09/2015 tarihinde feshedildiği kabul edilmeli ve bu sebeple iş güvencesinden yararlanma imkanının bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Aynı zamanda, sözü edilen feshe göre davanın da hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine işe alınmama tarihine göre bir aylık süre içinde dava açılmışsa da, askerlik ödevi sonrasında davacının yeniden işe alınmaması, işe iade davası açma hakkı vermemektedir.” şeklinde karar vererek askerlik dönüşü işe alınmayan işçinin işe iade davası açamayacağını belirtmiştir “ [2].

Sonuç olarak, 4857 sayılı İş Kanu­nu’nun 31 inci maddesi muvazzaf askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alın­ması halini öngörmeyip, askerlik süresi sonunda işçinin başvurusu üzerine öncelikle yeniden işe alınması imkanını sağlamaktadır. İşveren tarafından bu yasal yükümlülüğe aykırılık halinde üç aylık ücret tutarında tazminat öngö­rülmüş olup, işçinin bu yolla işe başlatılmadığı tarih fesih olarak değerlendi­rilemez. Ayrıca, iş güvencesi hükümleri iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi ha­linde işe iade imkanı sağlamakta olup, iş sözleşmesi muvazzaf askerlik ödevi sebebiyle işçi tarafından feshedildiğinden, işçinin askerlik ödevi sonrasında yeniden işe alınmaması gerekçesi ile işe iade davası açması söz konusu olamaz.

[1] Y9HD.18.02.2020 T., E.2016/13749, K.2020/2457 Legalbank.

[2] Y9HD.05.11.2019 T., E.2019/2990, K.2019/19191 Legalbank